在市场经济条件下，合同作为联结交易双方的纽带，在商事交住中有着重中之重的地位。合同双方对合同义务约定有履行期限的，对已届履行期的合同，如果义务方违反合同，自有合同违约制度予以规制。对未届履行期限的合同义务，如果义务方明确拒绝或以行为拒绝履行应该如何处理，英美法系和大陆法系的法律制度提出了不同的解决方案。文化有差异，文明无高下。正如西南联大纪念碑所所：同无妨异，异不害同，五色交辉，相得益彰，八音合奏，终和且平；万物并育而不相害，天道并行而不相悖；小德川流，大德敦化，此天地之所为为大。下文对两种制度予以介绍，以求开拓大家的视野，博学而广闻，运用其妙，存于吾心。

预期违约制度

英美法系是最早注意到合同履行中会存在合同履行期前义务人明确表示拒绝履行或以其行为表示将不履行合同义务这个问题的。为此，英美法系在解决该问题上也最早地提出了该问题的制度解决方案，即预期违约。该项制度为英美法系所独有，是世界上最早提出的解决预期不履行的法律制度。它起源于英国，却发展于美国，可称得上是英美法系对世界法治文明的一大贡献。   

 英美法系中的预期违约制度，是解决合同有效成立后至履行期到来前，合同一方当事人表示他将不履行合同主要义务或对方当事人根据一方当事人的行为或客观事实合理预见到该方当事人将不履行主要合同义务问题的法律制度的总称。预期违约分为两种，其中一方当事人明确表示不履行合同的，称为明示预期违约；对方当事人根据其行为及客观情况预见到其将违约的，称为默示预期违约。

一般认为，明示预期违约产生于英国1852年霍切斯特诉德拉图尔一案。该案中，原告于1952年4月与被告订立雇佣合同，自6月1日为被告德拉图尔作为从仆随同前往欧洲大陆3个月。为此霍切斯特为旅行做了准备，但在同年5月11日，被告德拉图尔告诉原告霍切斯特，被告已改变主意不再需要霍切斯特的服务。原告于5月22日起诉，请求损害赔偿。被告的律师辩护说，合同到底履行还是不履行只有到了6月1日才能见分晓，在此之前不存在违约，原告也没有诉因。但法院判决原告胜诉。本案的大法官Campbell认为：“如果原告只有保持合同的效力才能获得法律救济，并且必须在6月1日以前依其而为，这意味着在这个日期之前他都不可以订立与被告约定相抵触的任何雇佣合同，并且他认为在该时间为到欧洲大陆履行准备作为从仆所需要的所有行装。但是，如果让原告可以在被告拒绝履行协议后解除进一步履行合同的义务并保留基于对方的违约而诉请赔偿的权利，那显然更加合理，并且对双方当事人都更加有利。因此，原告不必空空等待和花费无益的金钱来做履行准备，他可以自由的寻找为其他雇主服务的机会，这将可以减轻其损失，否则这些损失他将有权基于违约而主张。” “一个人如果先自愿订立了合同，然后违法地拒绝履行之，那么他不能够因为受到损害的当事人立刻起诉而合理的抱怨。允许受害方进行下述选择似乎是合理的：或者立刻起诉，或者等到约定的履行期，根据是否实际违约而选择是否起诉。”

英国法院关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决最后突破了传统的合同法理论，宣告了明示预期违约规则的确立。

默示预期违约产生于英国1894年辛格夫人诉辛格一案。在该案中，被告于婚前向原告许诺，婚后将一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院在判决中认为，尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其承诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。法院判决的基点是原告期望价值受到了严重损害，其极有可能致使原告基于合同的利益丧失，被告违反了诚实信用原则。该案判决确立了默示预期违约制度。默示预期违约制度的建立，进一步完善了预期违约制度。

美国的法律传统是英国法，并且这两个国家在经济与社会的发展上基本处于同一时期，所以英国1853年霍切斯特等案例确立的预期违约制度一经发生就立即传入美国并迅速产生了广泛的影响。至19世纪后半期，已经有加利福尼亚等15个州承认了预期违约规则。现在，美国除了马萨诸塞州以外的所有的州都承认了预期违约规则。

预期拒绝履行及不安抗辩权制度

一、德国的预期拒绝履行制度

德国为应对预期不履行合同义务的行为，最早确立了预期拒绝履行制度。该制度类似于英美法系中的明示预期违约制度。

在1900年施行的《德国民法典》中，在债务不履行的形态中只规定了履行不能和履行迟延两种，而没有其他的债务不履行的形态。

1903年以来，德国法院在司法实践中实际上形成了一种新的债务不履行形态—积极侵害债权，其中，明确拒绝履行也是积极侵害债权的一种表现形式。联邦最高法院在1975年12月11日更明确的指出，合同订立后，履行期届至后严肃的、最终的拒绝履行债务，成立积极侵害债权。甚至在履行期届至前的严肃的、最终的拒绝履行债务，也成立积极侵害债权。

2002年1月1日生效的德国《债法现代化法》（以下简称新债法）对《德国民法典》（以下简称旧债法）进行了高度修改，新债法放弃了德国传统债法中的“履行不能”为核心的债务不履行制度，代之以“违反义务”作为债务不履行制度中心的核心概念。违反义务这一概念系指在客观上违反由债务关系产生的义务，它涵盖了旧债法及判例上的履行不能、履行迟延以及拒绝履行等具体的债务不履行形态。德国新债法上这套处理预期拒绝履行问题的规定解决了英美法系明示预期违约的所涉问题。

二、不安抗辩权制度

不安抗辩权是大陆法系的一项制度，类似于英美法系中的默示预期违约制度。

在双务合同中，合同双方当事人的给付在成立上、履行上、存续上均具牵连性。若双方约定一方先为履行时，有先为履行义务的一方在履行前发现他方的财产明显减少有难为给付之虞时，可要求他方为对待给付或提供相当的担保，在他方为对待给付或提供相当担保前，该方可拒绝自己的给付，这就是所谓的不安抗辩权。

法国规定了不安抗辩权制度。如法国《法国民法典》第1613条规定，“如买卖成立后，买受人破产或者陷于支付不能之状态，致使出卖人濒于失去价金之急迫危险时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者不在此限。”

预期违约制度和不安抗辩权的比较分析

根据大陆法系的拒绝履行制度，债权人也可以立即诉请违约赔偿，而且大陆法的拒绝履行也可以默示为之，即以积极肯定的行为使自己将来的履行不可能。同时债权人当然也可以等待履行期到来而提起诉讼。可见，大陆法系的拒绝履行制度与英美法系的预期拒绝履行制度存在着实质的一致性。

尽管英美法系的预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权在实质上具有一致性，但应当看到，两种制度安排仍存在很大的区别：

1、两种制度的价值取向不同

在大陆法系看来，不安抗辩权是合同履行的保障，它可以督促后给付方，使其尽快恢复履行或者提供履行债务的担保，以保证实际履行的顺利进行。

英美法系设置预期不能履行制度赋予债务人在履行期届限满前主张违约救济的权利，该制度的立法意旨不在于维持原合同关系。而更为关注债权人的期待利益。

2、性质不同

从制度属性上进行比较，预期违约属于违约制度的范畴，而不安抗辩属于抗辩制度的范畴，抗辩权不应包括合同解除权。

虽然有些国家如德国、瑞士也已扩张了不安抗辩权赋予其解除权，但应看到解除权的赋予与抗辩权的属性存在冲突。而且，在适用不安抗辩权的情形下，即使先履行义务取得了解除权，也并不能因此认定后履行义务人违约，因为履行能力下降本身不是债务违反，而且后履行义务人的履行期尚未到来。而不安抗辩权作为一种抗辩权，从总体上说是一种防御性质的权利，不具有任何攻击性。这种权利自身的性质决定其行使者在维护自身权益时，必然是处于消极被动的状态。

预期违约虽然不同于实际违约，但法律赋予预期违约受害方享有同实际违约受害方一样的请求权，这种权利主要是解除权和损害赔偿请求权。因此，预期违约制度在保护债权人方面是积极主动的。

3、适用前提不同

传统的不安抗辩权比预期不能履行的适用余地窄，但扩张后的不安抗辩权与预期不能履行的适用条件基本一致，囊括了艰履行障碍的现实威胁。对于不安抗辩权的适用条件，尽管大陆法系各国之规定略有不同，但传统的原则是一致的，即双务合同之后给付义务人因为资产状况的恶化，致使履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。这显然要比英美法系预期不能履行的适用条件苛刻。

在此点上，预期违约制度显得更为优越。为了公平的保证合同双方当事人的利益，即便按照合同应后为履行的一方发现他方有不为或不能履约的危险时，也应当允许其要求对方作出充分的履约保证。

4、权利主体之比较。不安抗辩权针对的是履行有先后顺序的双务合同，对于不安抗辩权而言，其条件之一是债务履行时间有先后之别。行使不安抗辩权的一方应是负有先履行义务的一方当事人，即适用主体有限制，而默示预期违约则无此要求。预期不能履行制度平等的赋予合同双方以预期违约公平的保护。《意大利民法典》和《瑞士债务法》并不限于先履行义务人，认为双方当事人均可行使不安抗辩权。

5、过错是否作为构成要件不同

大陆法关于不安抗辩权的传统理论认为，不安抗辩权的行使无须对方主观上有过错，只要具备行使不安抗辩权的客观条件即可。这种条件即可以是有主观过错的恶意转移财产，又可以是没有主观过错的经营状况恶化。

  预期违约的情况复杂的多。明示预期违约是一方明确地向另一方做出届时不履行合同义务的表示，以积极的行为侵害对方的期待债权，所以主观上是有过错的。至于默示预期违约是否以过错为构成要件，则意见不一，不能一概而论的强调过错是构成要件。

  6、救济方式不同

传统大陆法不安抗辩权的救济方式是权利人可以中止履行合同义务，一旦对方提供了充分的担保则应继续履行。因此，从根本上说，不安抗辩权设定的目的只是使权利人享有对抗对方的请求的权利。

预期违约的救济手段则完全不同，在明示预期违约的情况下，另一方当事人可根据自己的权益选择解除合同，并请求损害赔偿。在默示预期违约的情况下，预见对方将违约的一方可中止履行义务，请求对方提供履约担保，如果对方在合理的期限内未能提供履行的充分保证，可视为违约，从而解除合同并要求对方承担损害赔偿等违约责任。

我国合同法中解决预期不履行合同义务的相关法律条文及性质分析

我国合同法中有四个条款对进行了规定，即《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产，抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”第94条第2项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

对上述四个条款我国学者一般认为是预期违约制度的规定；也有主张以大陆法系的不安抗辩权解释；也有人认为在上述四个条款中，第94条和第108条是预期违约制度的内容，而第68、69条是不安抗辩权的规定；也有认为我国合同法中确立的是不安抗辩权制度，不过我国的不安抗辩权制度对大陆法系不安抗辩权制度进行了改造，同时适当吸收了英美法系预期违约制度的合理成份。

一、从法律效力上看，《合同法》第94条规定，一旦当事人一方出现上述情形，非违约方即有权解除合同，追究对方的违约责任。显然，上述内容已经包括预期违约制度的基本内容。

二、如将我国《合同法》第68条、第69条认为是关于不安抗辩权制度，则我国的不安抗辩权与传统大陆法系的不安抗辩权相比，有很大不同：

1、适用不安抗辩权的法定事由有所扩张。传统的不安抗辩权都是以财产减少作为不安抗辩权的发生原因，而我国的不安抗辩权的发生原因则不以财产减少为限。除财产减少之外，还扩大到丧失商业信誉，转移财产、抽逃资金等情形。更通过第4项弹性条款的规定，把各种可能有害于合同履行，危及交易秩序的行为都包括进去。

2、赋予不安抗辩权人以合同解除权。传统大陆法系的不安抗辩权的救济方法是权利人可以中止自已对对方的给付，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务，故其只一种对抗对方履行义务的请求的权利，它并不能产生合同的解除权。我国《合同法》明确规定了不安抗辩权人的解除权，这与英美法系的预期不能履行的救济方法有相似之处。