何为“视同出口”?一般来说,即使技术转移没有跨国境,但如果在本国境内将技术转移给外国个人或组织,也“视同”技术出口至该外国个人或组织的母国,从而受技术出口管制。在我国最新颁布的出口管制法中,出口管制将包括中国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项的行为。这其中,中国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项就涵盖视同出口的情况。
参考他国的立法经验,视同出口还可以通过以下方式进行:允许外国个人查看产自本国的设备和设施的外观;在本国或本国以外的国家/地区口头交换信息;及在本国以外的国家/地区使用在本国境内获得的个人知识或技术经验。对于何为外国个人,一般以现有国籍作为判断标准。但对于保护级别较高的技术,还可以考虑增加出生地国籍作为判断标准,即只有在中国出生且现国籍是中国才不认为是外国个人。
建立“视同出口”制度可以更全面对我国限制类技术加以保护
随着我国技术的不断进步,我国会逐渐从技术进口为主过渡到技术进出口并行的局面。我国技术的进步将吸引外国公司和外国的学者来华学习、交流。而在学习和交流的过程中,如果不能建立良好的“视同出口”的技术管制,可能会导致关键技术在不经意间转移。根据他国经验,这种技术转移可以是通过一场会议、一次展品介绍、一场晚宴中的交谈、甚至是一份电子邮件。
在改革开放初期,我国迫切地学习、引进西方的技术,当时主要作为技术的引进方,进行“视同出口”的相关立法需求没有那么迫切。但随着我国技术的进步,对技术出口的管制要更全面,避免死角,而“视同出口”的引入无疑会进一步拓宽我国对技术出口的监管维度。
在中国经济积极构建内外双循环的过程中,对于关键技术的改进和突破,往往要投入巨额资金才得以开发完成,因此更有全面保护的必要。
另外,由于技术和相关数据越来越依赖于电子方式传播,例如云端存储和去中心化的区块链技术,如果仅从跨国境角度监管难以涵盖技术转移的全貌。最后,随着我国经济的发展和企业实力的增强,将来可能有越来越多的外国公民来我国生活就业,更有机会接触到我国限制类技术,而我国公民和企事业单位也更有可能和外国相关单位个人进行技术交流。因此,从法律的角度,我们有必要在出口管制立法上对我国的技术进行更全面的保护,而仅仅从技术跨国境出发进行监管似乎过于单一。
其实我国在针对特定技术的出口管制法规中早已有“视同出口”的思路。例如,我国的《导弹及相关物项和技术出口管制条例》中就明确包括“贸易性出口以及对外赠送、展览、科技合作、援助、服务和以其他方式进行的技术转移”。我国的《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》也已涵盖“贸易性出口以及对外交流、交换、赠送、展览、援助、服务和以其他方式进行的技术转移”。确立“视同出口”制度将更有助于对我国限制类技术进行全面保护,而不是只局限于个别关键技术。在出口管制法下,“视同出口”将包括中国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项,而提供管制物项基础涵盖进行任何形式的技术转移,这充分体现了“视同出口”的立法用意。
参考他国立法经验,“视同出口”制度中关注的技术转移对象核心一般是外国个人。组织(包括公司法人)的国籍通常以注册地来认定。近年来,随着高科技初创企业和风险投资行业的蓬勃发展,很多中国科技公司,其创始人是中国公民,董事会成员也主要是中国公民,管理层及员工在中国,并主要在中国运营,但因为融资需要,可能将公司注册在外国(如开曼群岛),这种情况下将其认定为外国法人并要求受出口技术监管可能不完全必要,也会增加企业的合规负担。
另一方面,根据我国法律规定,外国公司在中国开展业务一般均需要通过注册中国实体来进行。外国公司直接在中国境内通过中国公民获取技术,且不发生技术被转移出国境的情况极少,也不一定需要通过认定为技术出口的方式来管制。实践中还有很多的中国公司(如外商独资企业和VIE架构下的国内公司)实际控股人或控制人是外国公司。因此,我国的出口管制法下向外国组织转移管制物项的“视同出口”制度可能还需要进一步的定义及细化规则。
建立“视同出口”制度可以侧面提高企事业单位对技术的保护意识
在中国公司明确和外国公司签订了技术许可或技术转让协议的情况下,其不难意识到这是一种技术出口行为,理应受出口管制。但实践中,在我国境内发生的技术转移行为,例如邀请外国专家、外国来宾的技术参观,雇佣外国员工进行关键技术的开发等情况却往往容易被企业的合规部门所忽略。随着我国技术实力的增强,很多高科技企业有吸引国际人才的必要,而在引进国际人才的同时,确立“视同出口”制度,做好“视同出口”的技术许可工作也十分必要。
各企事业单位及相关的合规部门将因“视同出口”制度的建立而更重视相应的技术保护并制定相应规范流程。这种保护意识的提高将在法律执行之外引导企事业单位加强技术保护工作,进而在实践中产生更好的技术保护效果。另外,根据他国立法经验,一些公司在因违反“视同出口”的许可制度被处以较大数额罚款之后,带动了整个行业内的公司建立加强“视同出口”的许可合规。
建立“视同出口”制度可以更有效地让出口管制为我国的外交政策服务
出口管制法规不但能发挥对我国限制类技术保护的作用,还可以配合我国的外交政策。例如出口管制法第十条对禁运制度的规定,“国家出口管制管理部门会同有关部门可以禁止相关管制物项的出口,或者禁止相关管制物项向特定目的国家和地区,向特定组织和个人出口”。
如果缺乏“视同出口”制度,可能会导致被禁运的国家地区或者特定的自然人、法人组织通过人员来中国境内完成技术转移的方式规避禁运制度,而“视同出口”制度有助于更好地防范这种对禁运制度的规避行为,更好地为保护国家安全和实现我国的外交政策服务。同理,针对特定国家、地区的技术出口许可制度也会在确立“视同出口”后更有效地实现其背后的政策目的。
建立“视同出口”制度还要把握好基础学科研究例外
在实践中,由于很多科学研究可能牵涉到向位于本国境内的外国学生或访问学者转移技术信息,因此从事高科技和其他科学研究和开发活动的研究机构(如大学),往往构成“视同出口”许可的主要申请人。
那么,“视同出口”制度是否会阻碍学术交流和技术进步?对于这一问题,我们一方面可以尝试建立基础学科研究例外制度,另一方面可以通过建立健全审批流程,加快对科研单位对于“视同出口”许可的审批速度。所谓的基础学科研究例外制度,是指对于数学、工程和科学等基础学科的研究,此类研究的结果通常会公开发表并在研究界广泛分享,且不因信息专有或国家安全而受到限制。另外,通常对于该类预计会发表的研究,即使还未实际发表,或没有达到发表条件,也认为符合基础学科研究例外。这种基础学科信息的分享作为“视同出口”的例外,对于科学发展和人类文明的进步是必要的,而且也是互惠的,因此有必要在建立“视同出口”的同时把握好基础学科研究例外。